11月23日，见到肖国兴时，他刚刚结束《中华人民共和国能源法》（以下简称，《能源法》）的一场座谈会，交流过后，稍作休息就要赶回上海的飞机，近期类似的研讨很多，肖国兴受邀在很多场合发表见解。

　　肖国兴是华东政法大学经济法学院教授，国家能源法专家，中国法学会能源法研究会副会长兼学术委员会主任，也是《能源法》第一版草案的主要执笔人之一。

　　11月8日，多方翘首以待的《能源法》终于出台。在关注能源法治建设的过程中，肖国兴的观点一直保持着锐度，甚至绝大多数情况下都与主流观点不甚一致。他希望自己的视角更具建设性，但在很多时候被认为较为理想化。

　　回顾《能源法》的立法进程，业内人士普遍认为，2007年那一轮的立法环境非常好。在此背景下，很多理论构想具有实现的可能性。

　　他曾经认为，能源战略需要全国人大通过，在对《能源法》的构思中也曾经提到过能源对策体系的概念。虽然在最终面世的《能源法》没有“能源战略”的专章。肖国兴仍然认为，一国能源对策体系是客观的存在，能源战略在能源对策体系中占据绝对重要的位置。

　　产权方面，在2007年立法的时候围绕能源产权曾经进行过一系列的设计，首先是资源有产权，其次是投资产权，包括市场准入、交易等一系列事项都需要围绕产权制度展开。

　　考虑到逻辑的完整性，在与和讯网交流的过程中，肖国兴从能源战略、产权效率、能源市场、技术创新、能源监管以及能源法体系等角度切入。

　　肖国兴认为，制度创新不可能一步到位，但立法的阶段目标可以逐步实现。他呼吁，只有匹配适配技术竞争型体制，才会有不负众望的《能源法》。

　　以下为交流文字内容整理：

　　和讯网：如何评价此次能源法的最终呈现？

　　肖国兴：如果从“有制度总比没有制度好”这个角度看，的确《能源法》的出台是件好事。问题在于，基于法律制度稳定性的法理，以及《中华人民共和国立法法》的相关规定，《能源法》的下次修改大概需要较长时间。本着重大改革于法有据的原则，经《能源法》固化的制度可能限制或拖延能源市场化改革进程。

　　人们希望《能源法》的出台能够明显助推能源的高质量发展，比如实现能源革命，或者是双碳目标的达成。但问题在于，从最终呈现的文本看，我们对于能源领域法治化的理解基本点依然停留在2007年—2008年，其制度绩效不可能实现。

　　虽然从业内的讨论和反馈看，大家对于《能源法》前期工作的评价都较为正面，认为是那一时期的研究为《能源法》的最终通过奠定了非常好的基础。

　　但不得不说，十几年过去了，我们对于《能源法》本身在制度理性方面的研究并没有领先于能源产业实际的发展，仍然停留在过去对于法律的认知程度，我认为这是不适宜的，所以从制度逻辑的角度去判断，最终出台的《能源法》是存有缺陷的。

　　和讯网：你认为出台的时机是？

　　肖国兴：能源产业高质量发展，具体说，就是能源革命与碳中和目标的追求。

　　有效率的组织是有效率制度的关键前提，这里的组织不仅仅是指政府，也包括企业等主体。

　　托马斯与诺思的《西方世界的兴起》提出的核心观点是有效率的经济组织是经济增长的关键，一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在。后来诺思在《经济史中的结构与变迁》中只强调制度唯一，摒弃了有效率的组织，认为制度在经济发展中起着决定性作用，而非技术变化。但我认为有效率的组织是最为关键的，体制是组织的综合体，因为制度是体制的制度。

　　这里所说的制度不仅是法律制度，也是广义的制度规则。

　　2009年诺贝尔经济学奖获得者威廉姆森提出，规则只是制度环境，机制才是制度本身，即体制配以相应的制度，体制是规则应用的前提条件，规则加以应用所形成的就是机制。

　　在这种情况下，现在最大的问题是，能源法学的研究通常在研究规则，而没有研究体制，但体制是规则的先行条件。回归《能源法》这一话题，能源法的作用是什么？说到底是能源产业的高质量发展，但是高质量发展的最基本标准是什么？我认为是形成能源产业的竞争力或竞争优势。说到底，《能源法》需要能够提升国家竞争力与竞争优势。

　　虽然1981年诺思也曾提到，有制度总比没制度好。但有效率的制度才会带来高质量的发展。问题在于为什么有效率的制度不能设计，或者设计了也没有用？这里的关键在于不能忽视制度变迁的实质性问题，有效率的制度需要适配于有效率的体制。民法是公认的市场经济法，但《中华人民共和国民法通则》一直受到民法学界的诟病“通则不通”的原因正在于此。而且这部法律二十余年不变。

　　理论上，一部法律的效率越高，变化的可能性越小。《能源法》2024年11月8日出台，什么时候再修改不得而知，从文本看，原则对应原则的地方很多，但没有上升至制度。相比国际上的同类法律，相对抽象，没有授权条例，也缺乏一定的实施条件。

　　最大的遗憾是缺乏思想的力量。

　　和讯网：该如何理解？

　　肖国兴：戴维斯曾提到一个观点，法律生命力的关键在于“思想的力量”。

　　比如说《能源法》“思想的力量”是能源革命。但仍然需要落实到制度之上，有效率的体制或组织是最关键的，这是因为制度是体制的制度，有效率的体制会催生有效率的制度。

　　一则有效率的体制要求有效率的制度，组织功能在于形成激励，按桑顿讲法，组织设计的每个方面原则上都是为了形成激励，塑造组织就是解决激励问题，让组织与组织成员在利益上更趋一致，从而提高成员的选择的效率。也如诺思所言，“有效率的组织需要在制度上做出安排和确立所有权以便造成一种激励，将个人的经济努力变成私人收益接近社会收益率”。

　　二则，有效率的制度只有在有效率的体制下才会形成。如果制度公平是制度效率的前提，则奥肯在一个讲效率的体制内寻求公平就成为关键。平狄克说，效率是客观的，公平是主观的。体制效率较制度公平是更为基础的，不讲效率的公平本身就是不公平，只因为此，有效率体制就成为有效率制度的原因。

　　《能源法》需要体现出能源战略的意义。能源问题从来都不是割裂存在的，由国际化演化而来。它首先是一个国际问题，并不局限于一个国家。

　　肇始于两大事件，20世纪60年代欧佩克国家成立，演绎到70年代联合国各国权利与义务宪章针对国家对自然资源永久主权的讨论。

　　随后在1971年石油危机，是石油输出国和石油输入国之间的长期存在矛盾、争议的过程，石油政治成为地缘政治最明显的一个表现。而后石油政治逐步演化成气候政治，到如今逐步形成“低碳政治”。

　　《联合国气候变化框架公约》缔约方从去年“阿联酋共识”（COP28）强调实际行动到今年巴库“气候融资大会”都是围绕低碳政治实施展开的一系列激烈的主权谈判和博弈。

　　这些都是由地缘政治与地缘经济演化出的能源战略问题，基于地缘政治与地缘经济，一个国家政党政治对于能源采取什么样的态度，集中表现在这个国家的能源战略。从国际经验看，比较有代表性的是美国能源战略、印度能源战略、日本能源战略、欧盟能源战略、俄罗斯能源战略，基本上是横跨5年～10年的长期战略。

　　这也是我一再主张能源战略应上升到宪法性文件的原因，因为我认为能源战略是　理论对策，必须具有长期性和稳定性，一经确定，即代表一个国家的能源对策体系，涵盖一系列的行为准则，比如能源政策、政府行为、能源法律的全民行为等。所以我认为能源战略是《能源法》的前提，同时也为能源政策的走向做指引。

　　能源法最大特点是归属于双体系，既是能源对策体系的组成部分，又是一个法律体系的组成部分。《能源法》本身需要上位法，能源战略亦同。这也是我早年主张能源战略需要通过人大立法的原因。

　　2005年12月27日，时任国务院副总理曾培炎向十届全国人大常委会第十九次会议报告我国当前能源形势与能源安全问题，涉及能源节约、国内能源供应、能源安全生产、能源技术水平、国际能源合作、能源体制改革、能源法治建设。

　　从中可以看出，能源问题本身不是一个产业问题、局部问题，而是整个国家的安全问题。在这个情况下，《能源法》制度设计一定需要从能源战略的角度去通盘考虑。

　　2014年6月13日中央财经领导小组第六次会议提出“四个革命一个合作”能源安全新战略。能源战略通常涉及多学科的理论研究问题，比如经济学、政治学、行政管理、国际关系等等，这也是能源战略给能源法律提供思想的力量的原因。

　　和讯网：你认为能源战略最终为何没能体现？

　　肖国兴：国家能源对策体系的完整性、科学性、前瞻性，中国能源战略最主要的问题是必须立足于技术竞争体制。所谓的能源革命是能源效率革命、能源替代革命，甚至直接表述为能源科技革命、能源经济革命。

　　“四个革命，一个合作”能源安全新战略也提出，推动能源消费革命、推动能源供给革命?、能源技术革命和能源体制革命。如果能源革命要发生，必然会从整体结构上影响能源体系。这也是能源战略问题需要被重视的必要原因。能源革命的本质是一种社会变迁，其实这种变迁也同样发生在很多专业领域中，比如城镇化，按照瓦格的《社会变迁》，城镇化是国家现代化和“现代性”创新的载体。

　　尽管产业内认为，《能源法》出台将能源安全新战略指引下的能源改革发展实践经验上升为法律，能够更好地发挥法治固根本、稳预期、利长远的作用，加快推动国家能源战略和重大决策部署法治化、制度化，不断提升能源治理体系和治理能力现代化水平。但是能源战略不仅是系统的战略思想，更是国家行动、战略措施，以及战略期内包括能源政策与能源法的系统安排。不过《能源法》并没有将能源战略设立专章，只是概括为原则是远远不够的。

　　2006年《能源法》起草组秘书处所在的原国家能源办，专门设立了战略规划组，完成了近二十项有关能源战略的重大课题，最终形成了5万余字的能源战略草案，后提交国家发改委送审稿，只是最终被束之高阁。现行能源管理体制的部分分工是能源战略制度最终没有列入《能源法》的原因。

　　去看国际经验就会发现，战略是一个文本，是一个象征，不是简单的战略规划文件。能源战略不仅需要有规划思路，还需要体现出战略思想。如果能源对策体系都是适应既往体制做的，则很难起到一定的引领作用。

　　能源战略其实是一国能源法律的思想的力量的源泉，应该属于能源法原则中的原则，其不仅要统领能源法思想与框架设计，更要体制在具体规则的设计。基于地缘政治与政党政治的能源战略不仅是法律的思想的力量，更是包括五年能源规划思想的力量。

　　从一个能源战略实现出发，能源规划才有了长中短期的不同层次的合理性。

　　和讯网：你理想中的《能源法》该解决的核心问题是什么？

　　肖国兴：我认为首先是对于能源问题解决的路径依赖。

　　我们经常说要还原能源的商品属性，但其中的关键问题是需要辨析能源产业的定位，能源产业需要甩脱资源性产业的“枷锁”，能源产业的核心应当是制造业。

　　不论是化石能源的高效清洁利用，还是可再生能源开发利用，以及储能装备都需要以技术进步率为依托，所以技术是我们理解能源的关键点。按照帕伦特的逻辑，全要素生产率（TFP，Total Factor Productivity）是抹平各生产要素或市场要素差异而实现的效率，是技术进步率决定的经济效率，是竞争性市场目标值。

　　竞争性市场是效率之源。竞争性市场是全要素生产率市场，即市场经济的制度环境。如果想让能源效率革命成为现实，就必须成就市场经济。

　　从“四个革命、一个合作”、能源高质量发展以及完善能源治理体系并实现治理能力现代化这一定位不难发现，能源效率革命同样是政党政治的轴心与制度目标。市场经济从体制到制度在能源领域的实现是能源革命的法律逻辑。《能源法》要有好的制度设计，就应当首先定位于市场经济体制与制度。

　　能源效率是产权效率、经济效率、全要素生产率，远非能源利用效率。能源效率只有走出能源利用效率，在更大的范围引起响应，用交易成本来度量能源效率的曲线，才能从更基础的意义上决定低碳革命的成功与否。

　　在《通向富有的屏障》一书中，帕伦特和普雷斯科特认为全要素生产率差异存在的原因在于，一些国家通过引入某些制度阻止了现有可用技术的有效运用。而设置这些制度的初衷便是保护当前生产环境下产业参与者的既得利益，使其免受来自外界竞争的影响。如果贫穷国家能取消类似的保护，那么其全要素生产率将会快速增长，而整个世界将会变得更加富有。

　　这个理论同样适用于当前能源市场的发展。必须承认，在行政垄断中解放市场是中国能源产业高质量发展的必由之路。

　　和讯网：能源市场的核心点在哪里？

　　肖国兴：如果仅仅凭借资源就能带来财富，那么政府和企业就没有动力推动技术创新。

　　就像经济学的一个理论——资源诅咒（resource curse）说的那样，丰富的自然资源可能是经济发展的诅咒而不是祝福，大多数自然资源丰富的国家比那些资源稀缺的国家增长得更慢。

　　按照自然资源的分类，有“可更新”与“不可更新”（也称储存性资源）两大类。可更新资源可分为两个亚类：一类为恒定性，太阳能(000591)、风能、光能、大气等，这些资源基本上是恒定的，不受人类利用的影响；一类为临界性，如土地、森林、动物、水质等资源。临界性资源，若其利用强度不超过可更新能力，能保持自然再生；如果加以管理以人为地增加流量，还能维持较高的利用水平。

　　朱迪·丽丝在《自然资源分配经济学与政策》一书中就讨论这样的问题：谁对自然资源的配置掌握有真正的决策权？自然资源的开发利用和保护等一系列过程对谁有利？

　　以煤炭为例，我在1997年写过一篇文章《中国自然资源产权制度的历史变迁》，我当时的主张是，自然资源应该全部进入市场。却忽略了临界性资源与战略性资源的特殊性。

　　为什么会有这样的讨论，因为在当时，煤炭是生产要素却不是市场要素，而且是由政府部门分配的资源。当然后续煤炭市场化改革的进程也在不断地推进中。

　　我想表达的是，市场经济不是资源经济而是技术竞争型经济，如果过度倚重资源就会带来所谓的“资源诅咒”问题。

　　为什么涉及能源法治的问题一定要谈这个话题，因为其中体现出市场经济的多样性，将自由市场经济和协调市场经济考虑其中，无论是什么样的体制，企业都是经济体系的重要主体。市场经济要发展就需要体现出企业家的意志。正如梯诺尔所言，企业与政府缺一不可，两者应该相辅相成。

　　因此从能源市场的制度设计上，一定要考虑企业靠竞争生存的路径依赖——技术进步率，需要把技术放在第一位。不管是成本优势、差别优势、制度优势，其根本还是由技术进步率带来的竞争优势。技术是经济增长的源泉，制度设计也必须随技术进步率律动。

　　和讯网：产权方面呢？

　　肖国兴：产权是技术竞争的前置话题。

　　竞争是产权的博弈。要鼓励竞争首先要进行产权界定。在能源法治化的过程中，有些产权已经被界定，但是更多能源产权，比如水能开发权、风场等问题产权界定还需要进一步明晰。

　　按兰德尔的观点，完整的产权具有主体确定、边界明晰、可交易、可操作的特点。产权是竞争的基础性权利，如果产权本身不清晰，则无从下手。

　　我们目前把双碳目标放到了很重要的位置，此前承诺的一些装机容量目标也已经提前实现。但究其根本，双碳目标的实现还需要技术进步率的提升，碳中和其实不是靠环境治理实现，而是一个通过全要素生产率的的提升，使碳排放达到净零情景的稳态过程实现的。

　　在能源领域会涉及的自然资源产权方面，我认为历经四十余年的制度变迁，中国自然资源产权从无到有，从不可交易到可以交易，却依然受困于资源决定型体制。

　　现行的资源产权及其管理并未成为市场经济的有机组成部分。从资源分配型体制走向技术竞争型体制，让自然资源融入资源产业，让资源产业融入工业制造业，进而在提升全要素生产率背景下设计并安排中国自然资源产权制度，已经成为现实的抉择。从资源确权到推进资源产权交易则是政府管制变迁的法律路径，关于这一步，有必要进行改变。

　　只有产权界定清晰了，进而形成良性竞争秩序，市场主体才有投入研发的根本动力，由此带来技术创新，这是技术创新的一般路径。企业家精神与技术创新才能得以发挥，才机会带来能源产业破坏性创新与颠覆性创新。

　　《中华人民共和国公司法》修订后，“弘扬企业家精神”被写入该法第1条关于立法宗旨的规定之中，虽然略显空洞。目前在《能源法》领域还没有看到这样的变化。企业家精神的核心点是鼓励竞争。而技术竞争恰恰是还原能源商品属性的关键点，通过技术进步率的提升来还原抹平其他差异。

　　法律的最大特点是知识的结晶，理性决定制度选择，而企业家精神的弘扬也需要体现在制度设计之上。

　　可以看到，《能源法》第六条?规定，国家加快建立主体多元、统一开放、竞争有序、监管有效的能源市场体系，依法规范能源市场秩序，平等保护能源市场各类主体的合法权益?。

　　但是这条法律规定，相比2015年的电力体制改革9号文，以及2017年的油气体制改革文件的详细程度差距较大，宣示性作用更强。这也是能源领域对中央政策文件的贯彻实施更感兴趣的原因。

　　和讯网：能源监管方面还需要怎么做？

　　肖国兴：《能源法》提出要建立“监管有效”的能源市场体系。

　　我认为其中的关键问题是要区分“管理”和“监管”，这是两个不同的概念。

　　政府机构中的管理部门，更多需要关注的是产业布局以及整体发展方向的问题，但是监管部门则更应当关注的是产权效率维护和企业家精神制度养成的监管。企业利益或产业利益维护或许没有费恩塔克的公共利益维护响亮，却是监管正当性的基础。

　　但我目前看到的是，在能源监管领域，管理和监管部门合二为一的趋势越来越明显。政府部门如果不考虑产权效率的维护以及企业家精神的制度养成，政府管理的正当性也会淡去。

　　我认为监管的最终目的在于提升产权效率和企业家精神的制度养成，否则没有必要进行监管，而在监管的过程中也需要突破旧有观念的藩篱，从制度设计的角度将企业家精神、企业偏好纳入其中。

　　很多时候，观念胜过制度。麦克洛斯基在《企业家的尊严》一书中专门提到这一点，布莱思更是将经济理念作为二十世纪制度变迁的原因。

　　和讯网：《能源法》的出台对于法律体系的结构方面有什么影响？是否能贯穿起来？

　　肖国兴：一般而言，一个国家只有一个法律体系。

　　我们国家的一些法律学者认为能源法应当有一个法律体系，不过是子体系。但在其他国家能源法都不是一个法律体系，都是零散的。

　　我们国家是一个比较完整的法律体系主义，属于大陆法系，最大的特点是，上位法是下位法的渊源，下位法是上位法的适用。

　　叶荣泗、吴钟瑚两位前辈主编的《中国能源法律体系研究能源立法：战略 安全 可持续发展》一书，分别就煤炭，电力，石油天然气，原子能，节能和可再生能源提出现阶段我国能源法律体系的框架设想，并提出建立和完善能源法律体系框架的立法规划建议，以期构建一个结构严谨，功能齐全，内容和谐，形式统一的具有中国特色的可持续发展的能源法律体系。

　　有关能源法律体系化的必要性，我认为，法律是根据需要制定的，也是需要完善的，只是制度与完善是按实际需要进行的，而不是按照规划来实施的。按韦伯讲法，法律体系化是一个规则的遴选过程，规则遴选要按照哈特的承认原则、排除原则以及相容原则进行。法律体系最大的作用是为了形成法律制度结构，因此真正起作用的是法律的制度结构，我们注重法律体系建设，却忽略了法律体系化，更忽略了法律制度结构，这也是我一再强调后者的原因。

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